CVM Veta Repasse de Taxa de Performance a Consultor de FIDC

CVM Veta Repasse de Taxa de Performance a Consultor de FIDC

Resumo executivo

• Novo Entendimento: A CVM, via Ofício Circular CVM/SSE 3/2024, passou a considerar irregular o repasse de taxa de performance de um FIDC a consultores especializados.

• Risco de Fundo: A prática é agora interpretada como exercício irregular de gestão de carteira, atividade privativa de gestores autorizados, expondo a estrutura a sanções.

• Responsabilização: Gestores, administradores e seus executivos podem ser pessoalmente responsabilizados e multados em Processos Administrativos Sancionadores (PAS).

• Ação Imediata: É fundamental revisar os regulamentos dos fundos e os contratos de consultoria para adequar as estruturas de remuneração e mitigar riscos regulatórios.

• Consequência Financeira: Além de multas, a CVM pode determinar a devolução de todas as taxas de performance pagas indevidamente ao consultor.

O que muda com o novo entendimento da CVM sobre FIDCs?

A orientação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), formalizada pelo Ofício Circular CVM/SSE 3/2024, altera a interpretação sobre a remuneração de consultores especializados em Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (FIDCs). O repasse de parte da taxa de performance do fundo a um consultor passa a ser considerado, na prática, remuneração por gestão de carteira.

Essa prática, até então comum no mercado, torna-se irregular. A gestão de carteiras de valores mobiliários é uma atividade privativa de administradores de carteira devidamente autorizados pela CVM, conforme o artigo 23 da Lei nº 6.385/76. A delegação dessa função, ainda que disfarçada em um contrato de consultoria, é vedada.

Para empresários, gestores e administradores, a mudança exige atenção imediata. Estruturas que se apoiavam em consultores para a originação e análise de crédito, remunerando-os pelo sucesso da carteira, agora estão sob escrutínio direto do regulador.

Quem pode ser responsabilizado pela CVM?

A nova diretriz da CVM cria um cenário de riscos para diversos agentes de mercado. A fiscalização não se limitará à estrutura do fundo, mas alcançará as pessoas físicas e jurídicas por trás da operação.

Os principais afetados são:

• Gestores e Administradores de FIDCs: São os principais alvos da fiscalização, pois detêm o dever fiduciário de garantir a conformidade do fundo com as normas vigentes.

• Consultorias Especializadas: Podem ser acusadas de exercício irregular de atividade privativa de administrador de carteira, além de serem compelidas a restituir os valores recebidos.

• Diretores e Executivos: A responsabilidade pessoal dos administradores estatutários das gestoras e administradoras pode ser invocada, resultando em multas e inabilitação para atuar no mercado.

• Investidores do Fundo: Embora não sejam o foco da sanção, podem sofrer prejuízos decorrentes da instabilidade jurídica, de custos com a restituição de taxas e do impacto reputacional sobre o fundo.

A consequência mais direta é a instauração de um Processo Administrativo Sancionador (PAS). A adequação proativa torna-se uma medida necessária para mitigar o risco de sanções e proteger o patrimônio e a reputação dos envolvidos.

Leitura prática da Barbero: A armadilha do contrato de consultoria

Na experiência do escritório, o erro mais comum de gestores e administradores é acreditar que um 'Contrato de Consultoria' bem redigido é um escudo suficiente contra a fiscalização da CVM. O problema não está na nomenclatura do contrato, mas na essência da atividade exercida. Temos observado que, em processos sancionadores, a autarquia ignora o título do documento e foca em evidências da tomada de decisão: quem de fato origina os créditos? Quem define a política de cobrança? Quem aprova a cessão de um direito creditório específico? Se as respostas a essas perguntas apontam para o consultor, o repasse da taxa de performance torna-se uma prova material do exercício irregular de gestão de carteira, violando o artigo 23 da Lei nº 6.385/76.

A proteção jurídica eficaz não reside na sofisticação do contrato, mas na criação de uma estrutura de governança que segregue e documente, de forma inequívoca, as atribuições consultivas e as decisórias, que são indelegáveis.

Riscos de não agir

A inércia diante do novo posicionamento da CVM expõe a operação e seus responsáveis a consequências concretas:

• Processo Administrativo Sancionador (PAS): Instauração de processo pela CVM contra o fundo, o gestor, o administrador e o consultor.

• Multas Pecuniárias: Aplicação de multas que podem atingir valores elevados, comprometendo a viabilidade financeira das partes e o patrimônio pessoal dos executivos.

• Inabilitação Profissional: Inabilitação temporária dos administradores responsáveis, impedindo-os de atuar em qualquer função no mercado de capitais.

• Restituição de Valores: Obrigação de devolver as taxas de performance pagas de forma irregular, acrescidas de juros e correção monetária, gerando um passivo inesperado para o fundo ou para o consultor.

• Dano Reputacional: Prejuízo severo à imagem das instituições e dos profissionais, dificultando a captação de recursos para fundos atuais e futuros.

Como esse problema costuma ser resolvido na prática

O primeiro passo é a realização de um diagnóstico completo da estrutura do fundo, analisando o regulamento, os contratos de consultoria e os fluxos de remuneração. Com base nesse mapa de riscos, elabora-se um parecer sobre a aderência da operação ao entendimento da CVM. A etapa seguinte é a proposição de uma nova estrutura de governança e remuneração, que pode envolver a renegociação de contratos e a alteração do regulamento do fundo para refletir a clara segregação de funções. Todo o processo deve ser documentado para demonstrar diligência perante o regulador. A Barbero Advogados atua na condução desse tipo de readequação, tanto na esfera consultiva quanto na defesa em processos administrativos.

O que você deve fazer agora

• Mapear todos os FIDCs sob gestão ou administração que utilizem consultores especializados.

• Revisar detalhadamente os contratos de consultoria, com foco especial nas cláusulas de remuneração variável e de performance.

• Documentar formalmente a segregação de funções, assegurando que as decisões de investimento e desinvestimento são de competência exclusiva do gestor.

• Avaliar a necessidade de suspender pagamentos de performance ao consultor até que a estrutura seja validada juridicamente.

• Providenciar a alteração do regulamento do fundo e dos contratos, se a análise de risco indicar desalinhamento com a orientação da CVM.

Quando procurar orientação especializada

A orientação especializada torna-se necessária sempre que a estrutura de um FIDC utilizar consultores remunerados com base no desempenho da carteira. É igualmente fundamental quando há contratos vigentes que preveem o repasse de taxa de performance ou ao receber qualquer notificação, ofício ou consulta da CVM questionando a estrutura de governança ou remuneração do fundo.

Base legal

• Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976 (art. 23).

• Ofício Circular CVM/SSE nº 3/2024.

• Resolução CVM nº 175, de 23 de dezembro de 2022.

**Barbero Insight**

No mercado de capitais, a substância da operação sempre prevalecerá sobre a forma do contrato. Ignorar a segregação funcional entre consultoria e gestão não é um risco contratual, é um risco de negócio que pode levar à inabilitação dos responsáveis.