Cláusula Compromissória em Fundos e a Vinculação do Cotista

Cláusula Compromissória em Fundos de Investimento: A Vinculação do Cotista sob a Resolução CVM nº 175

A Oponibilidade da Cláusula Compromissória ao Cotista

A Resolução CVM nº 175, de 23 de dezembro de 2022, disciplinou expressamente a vinculação dos cotistas à cláusula compromissória prevista no regulamento de fundos de investimento. O art. 38 de seu Anexo Normativo I estabelece que a aprovação do regulamento ou o mero ingresso do investidor no fundo configura adesão à convenção de arbitragem.

Esta previsão normativa soluciona a questão da validade abstrata da cláusula. Contudo, não elimina o risco de questionamentos judiciais quanto à sua oponibilidade, ou seja, sua efetiva aplicação a um cotista específico. Em se tratando de contratos de adesão, como são os regulamentos de fundos, a principal tese para afastar a competência arbitral reside na suposta falha do dever de informação. Argumenta-se, especialmente em relação a investidores não qualificados, que o aderente não manifestou consentimento informado sobre a renúncia à jurisdição estatal.

A incerteza jurídica resultante afeta os principais agentes do mercado:

• Administradores e Gestores: Ficam sujeitos à possibilidade de litigar em foros distintos — judicial e arbitral —, elevando custos e a complexidade da defesa, além do risco de responsabilização por falhas na governança do fundo.

• Investidores Institucionais: Buscam na arbitragem a especialização técnica e a celeridade, e veem a efetividade de seus investimentos ameaçada por disputas arrastadas no Poder Judiciário.

A questão central para os participantes do mercado não é mais a validade da cláusula, mas como assegurar sua plena exequibilidade perante qualquer cotista que venha a questioná-la.

Leitura prática da Barbero

Na experiência do escritório, em auditorias jurídicas (due diligence) para operações de M&A envolvendo gestoras e na estruturação de fundos, o ponto que costuma invalidar a cláusula compromissória não é sua redação. O erro recorrente é a ausência de um protocolo de onboarding do investidor que seja auditável e defensável. O gestor confia no fluxo padrão do distribuidor, mas no primeiro litígio descobre que não há um registro de log específico ou uma assinatura eletrônica que comprove o consentimento ativo do cotista para a arbitragem. A consequência econômica é imediata: a disputa sobre o foro é perdida, e o fundo é forçado a litigar em um processo judicial público e moroso, exatamente o que a cláusula visava evitar.

Riscos de não agir

• Conflito de competência: Instauração de disputa incidental sobre a competência do juízo arbitral, com o risco de uma decisão judicial anular a convenção de arbitragem e remeter o litígio à justiça comum.

• Litigância simultânea: Possibilidade de tramitação de processos paralelos no Poder Judiciário e em tribunal arbitral, multiplicando custos processuais, taxas de administração e honorários advocatícios.

• Exposição de informações confidenciais: A publicidade inerente ao processo judicial pode expor estratégias e informações sensíveis do fundo e de seus gestores, em contraste com a confidencialidade típica da arbitragem.

• Responsabilização de fiduciários: A eventual anulação da cláusula por falha na sua implementação pode ser interpretada como quebra do dever fiduciário do administrador ou do gestor, abrindo margem para ações de responsabilidade.

Como esse problema costuma ser resolvido na prática

A solução consiste em robustecer a prova do consentimento informado do cotista. O primeiro passo é o diagnóstico do regulamento e de todos os instrumentos de adesão para identificar vulnerabilidades no fluxo de investimento. Uma vez mapeado o processo, implementam-se ajustes operacionais e documentais, como a inserção de declarações específicas e mecanismos de confirmação ativa (a exemplo de caixas de seleção não pré-marcadas) nas plataformas de distribuição ou nos termos de adesão. Essa diligência documental transfere ao cotista o ônus de provar o desconhecimento da cláusula, fortalecendo a defesa da competência arbitral. O escritório Barbero Advogados possui experiência na estruturação desses mecanismos e na defesa da jurisdição arbitral em disputas do mercado de capitais.

O que você deve fazer agora

• Revisar o texto da cláusula compromissória para garantir que sua redação seja clara, completa e alinhada à legislação vigente.

• Auditar o processo de adesão de cotistas (onboarding), com foco na forma como a ciência sobre a cláusula de arbitragem é apresentada e documentada.

• Implementar, nos termos de adesão e plataformas digitais, mecanismos de confirmação ativa em que o investidor atesta, de forma inequívoca, ter lido e compreendido as implicações da convenção de arbitragem.

• Assegurar que os distribuidores contratados cumpram o protocolo de informação ao investidor, mantendo registro da comunicação.

• Manter arquivo seguro dos registros eletrônicos (logs) e documentos que evidenciam a anuência de cada cotista.

Quando procurar orientação especializada

A assessoria jurídica é recomendada na fase de estruturação ou reestruturação de um fundo de investimento, para garantir a conformidade e a robustez de seus documentos. Torna-se indispensável no surgimento de um conflito com cotistas, particularmente se a competência do foro for questionada. Investidores, por sua vez, podem buscar orientação antes de realizar aportes significativos, para analisar os mecanismos de resolução de disputas do veículo de investimento.

Base legal

• Resolução CVM nº 175, de 23 de dezembro de 2022 (Anexo Normativo I, art. 38).

• Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 (Lei de Arbitragem), especialmente arts. 3º e 4º, § 2º.

• Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), arts. 423 e 424, sobre contratos de adesão.

**Barbero Insight**

A eficácia de uma cláusula compromissória não se esgota em sua validade formal. Sua força reside na capacidade de resistir a questionamentos sobre o consentimento do aderente. No ambiente regulado dos fundos de investimento, a prevenção de disputas sobre o foro é um ato de governança tão estratégico quanto a própria defesa de mérito.