Due Diligence Tecnológica: Riscos em M&A de Ativos Digitais

Due Diligence Tecnológica: O Risco Oculto em Ativos Digitais

A descoberta de que registros digitais de uma empresa — como transações em um ledger tecnológico — são inacessíveis para auditoria representa um risco direto em operações de fusão e aquisição (M&A). O problema não é meramente técnico. Para o investidor ou comprador, significa que uma premissa de transparência e governança foi quebrada, impactando a avaliação do ativo e a própria viabilidade do negócio.

Essa falha impede a verificação independente de informações cruciais para a precificação, equivalendo a encontrar uma rachadura estrutural na fundação de um imóvel. O valor atribuído ao ativo digital torna-se questionável, e a integridade dos controles internos da empresa-alvo fica sob suspeita. Em uma negociação, tal fato não é um detalhe, mas uma contingência material que pode alterar o preço, as garantias e a própria continuidade da transação.

Quem paga a conta quando o ativo digital se revela um passivo?

Identificada a falha, a questão central passa a ser a alocação do risco. Se a descoberta ocorre durante a due diligence, o comprador pode renegociar o preço, exigir garantias adicionais ou desistir do negócio. O cenário se agrava se a falha é descoberta apenas após o fechamento da operação.

Nesse caso, a disputa se volta para as cláusulas do Contrato de Compra e Venda de Participação Societária (SPA). O comprador poderá alegar a existência de um vício oculto (vício redibitório, nos termos do Código Civil) ou a quebra de declarações e garantias feitas pelo vendedor sobre a condição dos ativos. Uma cláusula bem negociada pode dar direito ao comprador de ser indenizado pelo vendedor, muitas vezes por meio da execução de uma conta de garantia (escrow).

Além da disputa entre as partes, surge a responsabilidade dos administradores da empresa vendida. A implementação de uma tecnologia de governança sem a devida supervisão sobre sua funcionalidade e auditabilidade pode ser enquadrada como violação do dever de diligência, previsto no artigo 153 da Lei das S.A. (Lei nº 6.404/76), expondo os gestores a ações de responsabilidade por prejuízos causados.

Leitura prática da Barbero: A falha na fronteira entre o técnico e o jurídico

Na experiência do escritório em operações de M&A envolvendo empresas de tecnologia, temos observado que o erro mais custoso ocorre na fronteira entre a análise jurídica e a análise técnica. Frequentemente, a due diligence legal se satisfaz com a existência de uma cláusula contratual que descreve o ativo tecnológico, enquanto a equipe técnica valida o funcionamento da plataforma em um ambiente controlado. O ponto cego é a ausência de uma validação cruzada: o advogado não confirma se a promessa de 'imutabilidade' ou 'auditabilidade' do contrato é tecnicamente verificável por um terceiro isento (como um perito judicial), e o técnico não avalia as implicações jurídicas de uma falha de acesso. O problema não é descoberto em uma demonstração, mas quando um órgão regulador, um credor ou a outra parte em um litígio exige uma prova que o sistema, na prática, não consegue fornecer de forma irrefutável.

É nesse momento que um ativo estratégico se revela um passivo oculto.

Riscos de não agir

A inação ou a avaliação superficial de uma falha de integridade em ativos digitais pode resultar em consequências econômicas e jurídicas severas:

• Renegociação ou Cancelamento de M&A: Enfrentar uma renegociação de preço desfavorável ou o cancelamento de uma operação de venda por falha na due diligence.

• Nulidade Probatória: Ter o valor probatório de registros digitais essenciais anulado em um processo judicial ou fiscalização, resultando em condenações ou multas.

• Responsabilização de Administradores: Exposição dos gestores a processos por negligência na supervisão de tecnologias críticas para a governança.

• Litígios Pós-Fechamento: Descoberta de um passivo material após a aquisição, levando a um litígio complexo e custoso para buscar indenização do vendedor.

Como esse problema costuma ser resolvido na prática

A resolução deste impasse exige uma abordagem coordenada, que integra a análise técnica à estruturação jurídica da operação. O primeiro passo é conduzir uma due diligence tecnológica aprofundada, não para validar o marketing da tecnologia, mas para testar sua resiliência e auditabilidade sob estresse. Na prática, isso envolve simular pedidos de verificação, analisar a arquitetura do sistema em busca de pontos de falha e confirmar a independência dos registros. Os resultados dessa auditoria são então traduzidos em instrumentos contratuais. Cláusulas de declarações e garantias (representations and warranties) são redigidas para assegurar a integridade e acessibilidade dos dados, e mecanismos de indenização, como contas de garantia (escrow accounts ), são estabelecidos para cobrir prejuízos.

A Barbero Advogados atua justamente na estruturação e negociação de operações complexas que envolvem ativos tecnológicos, assegurando que os riscos identificados na diligência sejam adequadamente endereçados no contrato.

O que você deve fazer agora

• Mapear todos os sistemas de registro digital críticos para a operação da empresa, especialmente aqueles que suportam governança ou o valor de ativos.

• Comissionar uma auditoria técnica independente para validar a funcionalidade, segurança e, crucialmente, a auditabilidade externa desses sistemas.

• Revisar os rascunhos de contratos de M&A para garantir que as cláusulas de declarações e garantias cubram especificamente a integridade e o acesso aos registros digitais.

• Documentar formalmente os processos de governança e supervisão sobre as tecnologias implementadas, para demonstrar o cumprimento do dever de diligência dos administradores.

• Preservar todas as comunicações e relatórios técnicos relacionados à falha identificada.

Quando procurar orientação especializada

A busca por assessoria jurídica especializada torna-se necessária antes da assinatura de qualquer acordo preliminar (LOI ou MOU) para a aquisição de uma empresa com base tecnológica relevante. É igualmente prudente quando, durante uma due diligence, são identificadas inconsistências ou inacessibilidade em registros digitais que suportam o valor do negócio. A orientação também é indicada se a empresa-alvo utiliza sistemas de ledger ou blockchain como diferencial competitivo ou para fins de conformidade regulatória, pois qualquer falha nesses sistemas representa uma contingência material.

Base legal

• Lei nº 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações): Art. 153, sobre o dever de diligência dos administradores.

• Código Civil (Lei nº 10.406/2002): Arts. 441 a 446, que tratam dos vícios redibitórios (defeitos ocultos).

• Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015): Art. 422, que admite o documento eletrônico como meio de prova, desde que garantida sua autenticidade e integridade.

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**Barbero Insight**

A maioria dos conflitos em operações de M&A envolvendo tecnologia não nasce da má-fé, mas da presunção de que a robustez técnica de um sistema se traduz automaticamente em segurança jurídica. A verdadeira diligência não está em confirmar o que a tecnologia promete fazer, mas em verificar o que acontece quando ela falha.