Exclusão do ISS do PIS/Cofins: Risco de Modulação no STF

Empresas prestadoras de serviços enquadradas no Lucro Real e Lucro Presumido enfrentam uma contagem regressiva silenciosa sobre seu fluxo de caixa. O Supremo Tribunal Federal (STF) prepara-se para julgar o Tema 118, que discute a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Aguardar o desfecho desse julgamento para ajuizar uma demanda deixou de ser uma postura de conservadorismo fiscal e tornou-se um risco direto de perda de patrimônio corporativo para acionistas e investidores.

Resumo executivo

• O STF julgará o Tema 118, sobre a exclusão do ISS da base do PIS e da Cofins, aplicando a mesma lógica da "Tese do Século".

• Há altíssima probabilidade de que a Corte module os efeitos da decisão, restringindo a restituição do crédito retroativo aos contribuintes que já possuírem ações ajuizadas.

• A ausência de medida judicial tempestiva representa a perda definitiva do direito de recuperar os valores pagos indevidamente sobre o ISS nos últimos 60 meses.

• O ajuizamento preventivo via Mandado de Segurança resguarda o direito ao passado e não expõe a empresa a riscos de condenação em honorários de sucumbência.

A definição do Tema 118 e o padrão de modulação de efeitos

Para proteger os cofres públicos do impacto bilionário de restituições, o STF consolidou a prática de modular os efeitos de suas decisões em matéria tributária. Na prática, a modulação cria um marco temporal divisório: somente as empresas que já formalizaram sua insurgência por meio de um processo judicial antes da data fixada pela Corte garantem o direito de receber de volta aquilo que pagaram a mais nos cinco anos anteriores.

Para quem não possui ação ajuizada, a futura decisão do STF servirá apenas como um alívio fiscal para o futuro, aniquilando qualquer possibilidade de recuperação do ativo acumulado nas demonstrações de anos passados. A expectativa de que é mais seguro aguardar a definição final do tribunal tem induzido diretores financeiros (CFOs) e conselhos de administração a um erro grave de avaliação. Sob a premissa de evitar riscos jurídicos, dezenas de empresas de tecnologia, telecomunicações, saúde e logística optam pela inércia, renunciando a milhões em liquidez.

Leitura prática da Barbero

Na rotina da Barbero Advogados, esse tipo de decisão aparece em operações empresariais sob pressão de caixa, em reorganização societária conduzida antes do litígio e em contencioso estratégico já instalado. O que separa um desfecho administrável de um desfecho imposto é a ordem das medidas: primeiro o diagnóstico contratual e patrimonial, depois a negociação com credores e, só então, a via judicial. Planejamento patrimonial feito na fase certa reduz exposição pessoal dos sócios; feito depois, apenas documenta o prejuízo.

Na experiência do escritório na condução de teses tributárias derivadas da 'Tese do Século', temos observado que o fator que costuma inviabilizar a recuperação de caixa não é a ausência de documentação idônea, mas o timing precipitado ou tardio do protocolo processual. O erro mais recorrente é justamente a espera pela definição do tribunal sob a justificativa de conservadorismo fiscal. Essa postura penaliza invariavelmente a empresa.

Ocorre que a modulação de efeitos inverte essa lógica: o verdadeiro risco está na espera. A distinção técnica crucial neste momento, capaz de preservar o balanço financeiro, é a escolha da via processual eleita. Um Mandado de Segurança, impetrado preventivamente antes da conclusão do julgamento, permite à empresa marcar posição e resguardar os 60 meses retroativos de crédito sem expor o negócio a condenações em honorários de sucumbência caso o tribunal decida de forma desfavorável. É uma medida de proteção de ativos com risco financeiro nulo, que exige apenas a prova pré-constituída do recolhimento, elemento que estruturamos com extrema celeridade para aproveitar a exígua janela de oportunidade antes do fechamento da pauta pelo STF.

Como avançar com segurança neste tema

Levantar todos os contratos de crédito vigentes, identificar as garantias pessoais assumidas pelos sócios e submeter esse conjunto a uma leitura jurídica antes da próxima renegociação com o banco.

Leitura complementar

• MP Proíbe Bets: O Guia de Sobrevivência para Clubes

• Tesouraria Empresarial: O Risco Oculto em Investimentos Distribuídos por Grandes Corretoras

• Recuperação de Créditos Previdenciários: O Caso Romi

Onde a Barbero atua neste tema

Se sua empresa enfrenta dificuldades na renegociação de crédito bancário, reestruturação financeira ou questionamentos sobre garantias, a Barbero Advogados atua na estruturação jurídica dessas operações. Veja a atuação em Direito Financeiro e Bancário.

Temas conexos: crise empresarial e reestruturação.

Riscos de não agir

• Perda definitiva do ativo retroativo: A empresa inerte perderá o direito irrecorrível de restituir ou compensar o PIS e a Cofins recolhidos a maior sobre o ISS durante os últimos 60 meses.

• Desvantagem competitiva prolongada: Concorrentes que judicializaram a demanda a tempo receberão injeções diretas no fluxo de caixa, ampliando a margem operacional e permitindo maior agressividade no pricing dos serviços.

• Manutenção indevida de custo tributário: A letargia obriga a companhia a manter uma precificação de serviços inchada pelo custo tributário indireto, corroendo suas margens.

• Responsabilização da governança: Diretores, controladores e conselheiros expõem-se à pressão de investidores e minoritários por omissão no dever de proteção e zelo pelo caixa da companhia.

Como esse problema costuma ser resolvido na prática

O resguardo do direito à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins começa, invariavelmente, por um diagnóstico fiscal focado na viabilidade processual. A primeira etapa envolve o levantamento das guias e a verificação do regime de tributação para estimar a materialidade do crédito retroativo aos últimos 60 meses. Com a projeção estruturada, afasta-se a necessidade de ritos ordinários e prioriza-se a impetração de um Mandado de Segurança preventivo. Esta via judicial exige prova documental pré-constituída — os comprovantes de recolhimento —, e dispensa dilação probatória complexa. O protocolo imediato garante o marco temporal que protege a companhia contra a esperada modulação de efeitos, cristalizando o direito à repetição do indébito.

A Barbero Advogados atua justamente nesse tipo de demanda, no contencioso tributário estratégico e na proteção antecipada de caixa para empresas prestadoras de serviço.

O que você deve fazer agora

• Identificar o volume de faturamento tributado pelo ISS sujeito à incidência simultânea de PIS e Cofins nos últimos 60 meses.

• Levantar a documentação fiscal básica (arquivos SPED, DCTFs e DARFs de recolhimento) que comprove a regularidade das operações.

• Submeter o tema imediatamente ao conselho de administração ou à diretoria financeira para deliberação executiva sobre a blindagem processual do ativo.

Quando procurar orientação especializada

A análise especializada torna-se urgente para prestadores de serviço tributados pelo Lucro Real ou Lucro Presumido que ainda não possuem medida judicial ativa sobre o tema, em especial quando há forte representatividade do ISS na composição do custo e quando a empresa precisa responder de forma fundamentada a investidores ou conselheiros sobre as iniciativas adotadas para a otimização legítima da carga tributária antes do fechamento da pauta da Suprema Corte.

Base legal

• Constituição Federal, art. 195, inciso I, alínea 'b'.

• Supremo Tribunal Federal, Tema 118 da Repercussão Geral (RE 592.616).

• Supremo Tribunal Federal, Tema 69 da Repercussão Geral ('Tese do Século' – exclusão do ICMS da base de PIS/Cofins).

**Barbero Insight**

A proteção do patrimônio corporativo não ocorre no dia em que a decisão favorável é publicada pelo tribunal, mas no momento em que a empresa decide estruturar sua posição jurídica antes que o mercado inteiro perceba que a janela de oportunidade foi fechada.