STJ e ICMS no IRPJ/CSLL: Fim do Mandado de Segurança Coletiv

STJ Restringe Uso de Mandado de Segurança Coletivo para Exclusão de Benefícios Fiscais de ICMS

Uma recente decisão da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), proferida no julgamento do AgInt no REsp 2.067.141/DF, consolidou o entendimento de que o mandado de segurança coletivo não constitui a via processual adequada para que empresas busquem a exclusão de benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A deliberação não afeta o mérito do direito, mas impõe uma necessária revisão da estratégia processual adotada por muitas companhias.

A Distinção entre Direito Material e Processual na Decisão do STJ

O STJ não alterou a tese de mérito, firmada no EREsp 1.517.492/PR, que permite a exclusão de créditos presumidos e outros benefícios de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, tratando-os como subvenção para investimento, e não para custeio.

O ponto central da decisão foi estritamente processual. O mandado de segurança coletivo, por sua natureza, exige a demonstração de direito líquido e certo, comprovado de plano. Contudo, para usufruir do tratamento tributário de subvenção para investimento, cada empresa deve comprovar individualmente o cumprimento dos requisitos estabelecidos pelo art. 30 da Lei nº 12.973/2014. Essa comprovação envolve a análise de documentos contábeis e societários que demonstrem a efetiva destinação dos valores para a reserva de lucros e seu subsequente reinvestimento na expansão ou modernização da atividade empresarial. Segundo o Tribunal, tal dilação probatória, de caráter individual, é incompatível com a via célere e documental do mandado de segurança coletivo.

A Importância da Prova Pré-constituída na Caracterização da Subvenção

A controvérsia evidencia que o principal ponto de falha para as empresas não reside na tese jurídica em si, mas na capacidade de produzir prova robusta e pré-constituída. A caracterização de um benefício fiscal como subvenção para investimento exige a demonstração do propósito de reinvestir os recursos, conhecido como animus.

A ausência de documentação societária e contábil adequada é um risco recorrente. Atas de reunião de diretoria ou de conselho de administração que deliberem sobre a destinação específica do benefício fiscal para um plano de investimentos, formalizadas antes ou contemporaneamente à sua apropriação, são fundamentais. Sem essa formalidade, a autoridade fiscal pode interpretar que os valores foram utilizados para recompor o fluxo de caixa (custeio), o que autorizaria a cobrança do IRPJ e da CSLL, acrescida de juros e multa.

Leitura prática da Barbero

Na rotina da Barbero Advogados, esse tipo de decisão aparece em operações empresariais sob pressão de caixa, em reorganização societária conduzida antes do litígio e em contencioso estratégico já instalado. O que separa um desfecho administrável de um desfecho imposto é a ordem das medidas: primeiro o diagnóstico contratual e patrimonial, depois a negociação com credores e, só então, a via judicial. Planejamento patrimonial feito na fase certa reduz exposição pessoal dos sócios; feito depois, apenas documenta o prejuízo.

Leitura prática da Barbero

Em operações de M&A, temos observado que o uso de mandados de segurança coletivos para sustentar benefícios fiscais é um dos principais focos de contingência na due diligence. O erro recorrente da empresa vendedora é acreditar que a liminar coletiva é suficiente, negligenciando a produção de provas individuais, como atas de diretoria que destinem o benefício a projetos de expansão. Na prática, o que inviabiliza o aproveitamento do crédito não é a tese jurídica, mas a ausência desse lastro documental. Durante a negociação, essa falha resulta diretamente na exigência de garantias robustas ou na retenção de parte do preço em contas escrow, imobilizando o capital do vendedor por anos até a resolução do risco fiscal.

Riscos de não agir

A inércia frente ao novo posicionamento jurisprudencial acarreta riscos concretos:

• Extinção de Processos Coletivos: Ações em curso podem ser extintas sem resolução do mérito, resultando na perda do tempo e dos recursos investidos.

• Autuação Fiscal: A Receita Federal do Brasil pode cobrar os tributos referentes aos últimos cinco anos, acrescidos de juros (taxa Selic) e multa de ofício de 75%, que pode ser majorada.

• Prescrição: A demora no ajuizamento de uma ação individual pode ocasionar a prescrição do direito de pleitear a restituição ou compensação de valores pagos indevidamente.

• Contingenciamento de Passivo: A incerteza jurídica força a empresa a provisionar os valores em discussão como passivo contingente, o que afeta negativamente balanços, capacidade de crédito e o valuation em operações de fusão e aquisição (M&A).

Como esse problema costuma ser resolvido na prática

A solução do problema demanda uma abordagem técnica e estruturada. O primeiro passo consiste em um diagnóstico preciso da situação da empresa, verificando sua eventual participação em ações coletivas e o montante de tributos envolvidos. Em seguida, realiza-se uma auditoria documental para reunir e avaliar as provas que sustentam o cumprimento dos requisitos da subvenção para investimento, como atas, planos de negócio e registros contábeis específicos. Com base nesse levantamento, define-se a estratégia processual mais adequada, que geralmente envolve o ajuizamento de uma ação individual. A atuação em litígios tributários estratégicos desta natureza abrange desde o mapeamento de riscos e a produção de provas até a representação perante as esferas administrativa e judicial.

O que você deve fazer agora

• Verificar se a empresa figura como parte em mandado de segurança coletivo que discute o tema e analisar o andamento processual.

• Promover um levantamento interno da documentação contábil e societária dos últimos cinco anos para aferir a robustez das provas que demonstram a destinação dos benefícios fiscais a investimentos.

• Reavaliar, junto aos auditores e ao departamento contábil, a necessidade de provisionamento ou reclassificação das contingências fiscais relacionadas ao tema.

• Suspender a realização de novas compensações tributárias baseadas exclusivamente em decisões liminares proferidas no âmbito de ações coletivas, até uma reanálise completa do cenário.

Quando procurar orientação especializada

A consulta a uma assessoria jurídica especializada é recomendada nas seguintes situações: quando a empresa integra um mandado de segurança coletivo com risco de extinção; ao receber um termo de início de fiscalização ou um auto de infração da Receita Federal; antes de ingressar com uma medida judicial individual, para assegurar a correta instrução probatória; ou para obter um parecer técnico sobre os riscos fiscais e seu impacto no balanço patrimonial.

Base legal

• Lei nº 12.973/2014, art. 30

• Lei Complementar nº 160/2017, arts. 9º e 10º

• Superior Tribunal de Justiça, EREsp 1.517.492/PR

• Superior Tribunal de Justiça, AgInt no REsp 2.067.141/DF

**Barbero Insight**

A decisão do STJ reforça uma premissa fundamental do direito tributário: a organização documental e a governança corporativa são ferramentas essenciais para a fruição de benefícios fiscais. O rigor probatório exigido não anula o direito, mas qualifica o contribuinte apto a exercê-lo, privilegiando o planejamento estruturado em detrimento da busca por atalhos processuais.

Próximo passo para o empresário

Levantar todos os contratos de crédito vigentes, identificar as garantias pessoais assumidas pelos sócios e submeter esse conjunto a uma leitura jurídica antes da próxima renegociação com o banco.

Leitura complementar

• Créditos Tributários Sefaz-SP: Como Proteger Sua Empresa da Investigação

• Tesouraria Empresarial: O Risco Oculto em Investimentos Distribuídos por Grandes Corretoras

• Responsabilidade do Distribuidor na Alocação do Caixa da Empresa

Como avançar com segurança neste tema

Até onde vai a responsabilidade da empresa e dos sócios nas garantias exigidas pelo banco, e como renegociar sem perder o ativo?

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