CADE e Concessões: Novo Risco em Leilões de Infraestrutura
A nova rota do CADE: por que o caso STS10 muda as regras do jogo?
A manifestação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) sobre sua intenção de analisar o projeto do novo terminal de contêineres do Porto de Santos (STS10) antes da realização do leilão não é um mero ato processual. Trata-se de uma sinalização estratégica que altera a dinâmica de risco para todos os investimentos em infraestrutura no Brasil, especialmente em setores com alta concentração de mercado.
A nova postura inverte a lógica tradicional, na qual a análise de atos de concentração – como a aquisição do direito de explorar uma concessão – ocorria somente após a declaração do vencedor do certame. Ao se posicionar para analisar o projeto na fase pré-licitatória, o CADE transforma a avaliação concorrencial em uma condição de entrada, e não mais de validação posterior.
O sucesso em um leilão de concessão deixa de ser apenas uma questão de apresentar a melhor proposta financeira. Agora, é preciso demonstrar previamente que a vitória de determinado proponente não resultará em prejuízos à concorrência, nos termos da Lei nº 12.529/2011.
Quem arca com o risco de um projeto ser barrado antes do leilão?
A consequência imediata dessa mudança é a alocação de um novo e significativo risco para os proponentes. Empresas que investem capital substancial na elaboração de estudos, modelagem financeira e estruturação jurídica para uma licitação agora enfrentam a possibilidade de terem o esforço invalidado por uma decisão prévia do CADE.
Os principais afetados por essa redefinição do risco são:
Operadores portuários e logísticos: Empresas já estabelecidas no setor que buscam expandir suas operações podem ser vistas como candidatas a aumentar a concentração de mercado, enfrentando um escrutínio rigoroso.
Fundos de investimento em infraestrutura: A insegurança sobre a aprovação prévia pode encarecer o custo de capital e dificultar a estruturação de financiamentos (project finance).
Consórcios: A formação de consórcios entre grandes players torna-se mais delicada, pois a combinação de suas participações de mercado será analisada com antecedência, podendo inviabilizar a própria formação do grupo.
Investidores estrangeiros: A complexidade regulatória adicional pode ser percebida como uma barreira de entrada, exigindo uma diligência ainda mais aprofundada.
O risco não é apenas ter a participação vetada, mas também a imposição de 'remédios' – condicionantes severas, como a venda de outros ativos – que podem tornar o negócio original economicamente inviável.
Leitura prática da Barbero: o que a experiência em M&A ensina sobre a nova postura do CADE
Na nossa experiência assessorando operações de M&A e projetos de infraestrutura, o erro mais comum é tratar a submissão ao CADE como a última etapa burocrática do negócio. A análise concorrencial é vista como um obstáculo a ser transposto após a assinatura dos contratos ou a vitória no leilão. O caso do Tecon Santos 10 inverte essa lógica.
A partir de agora, a 'narrativa concorrencial' — a tese que demonstra por que a operação é benéfica para o mercado — precisa ser construída junto com o plano de engenharia e o modelo financeiro. Temos observado que a dificuldade não está em preencher o formulário do CADE, mas em apresentar uma estrutura de negócio que, desde sua origem, mitiga as preocupações da autoridade. A consequência econômica de negligenciar essa etapa é devastadora: um proponente pode ter a proposta mais vantajosa financeiramente e, ainda assim, ser impedido de prosseguir, perdendo milhões em custos de estruturação e a própria oportunidade de negócio. A distinção técnica fundamental é que a análise deixa de ser reativa (avaliar o que foi feito) para ser proativa (avaliar o que se pretende fazer), exigindo um diálogo com o regulador que não era usual nesse estágio.
Riscos de não agir
Ignorar a antecipação da análise concorrencial como novo padrão para projetos de infraestrutura expõe empresas e investidores a consequências diretas e severas:
Rejeição da proposta ou impugnação: A participação no leilão pode ser impugnada por determinação do CADE antes mesmo da abertura dos envelopes.
Imposição de remédios inviabilizadores: Mesmo que a participação seja autorizada, o CADE pode impor restrições que comprometam a rentabilidade do projeto de forma irreversível.
Insegurança jurídica e dificuldade de financiamento: A incerteza sobre a aprovação regulatória aumenta o risco percebido pelos financiadores, encarecendo ou até inviabilizando o crédito para o projeto.
Perda do capital investido: Custos de preparação técnica, financeira e jurídica de uma proposta podem ser inteiramente perdidos se o projeto for considerado anticompetitivo.
Contencioso regulatório: A empresa pode ser levada a um processo administrativo longo e custoso para defender a viabilidade de seu projeto, com desfecho incerto.
Como esse problema costuma ser resolvido na prática
A abordagem de projetos de infraestrutura sob essa nova ótica regulatória exige uma condução técnica e sequencial. Primeiro, realiza-se um diagnóstico preciso da estrutura de mercado, identificando as participações dos players envolvidos e potenciais sobreposições. Em seguida, modelam-se cenários pós-operação para antecipar os questionamentos do CADE. Com base nessa análise, constrói-se a 'narrativa concorrencial': uma tese robusta que demonstra os benefícios do projeto para o mercado, como aumento de eficiência ou inovação. Essa etapa pode envolver a reestruturação de consórcios ou a criação de veículos societários específicos para mitigar riscos. Por fim, prepara-se e conduz-se a interlocução técnica com a autoridade concorrencial, que agora ocorre em estágio preliminar.
A Barbero Advogados atua na assessoria estratégica em Direito Concorrencial para M&A e projetos de infraestrutura, incluindo a estruturação da operação e a representação perante o CADE desde a fase pré-licitatória.
O que você deve fazer agora
Para empresas e investidores com interesse no setor de infraestrutura, algumas providências são imediatas:
Reavaliar o pipeline de projetos de infraestrutura sob a ótica da nova postura do CADE.
Mapear a concentração de mercado nos setores de interesse para identificar potenciais barreiras.
Incorporar uma análise de risco concorrencial no estágio inicial de modelagem de qualquer proposta para licitação.
Revisar a estrutura de consórcios para garantir que a combinação de participantes não gere preocupações concorrenciais evidentes.
Preparar documentação e teses que justifiquem a operação sob a perspectiva de benefícios ao mercado.
Quando procurar orientação especializada
A orientação especializada torna-se indispensável quando uma empresa planeja participar de um leilão de concessão em um setor onde já possui atuação, quando pretende formar um consórcio com outros players do mercado, ou ao estruturar o financiamento de um projeto cuja viabilidade depende de aprovação regulatória prévia.
Base legal
Lei nº 12.529/2011 – Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (notadamente o art. 88, que trata dos atos de concentração).
Regimento Interno do CADE (Resolução CADE nº 22/2019).
**Barbero Insight**
Em operações de alta complexidade, o maior risco regulatório não reside no texto da lei, mas na mudança de interpretação da autoridade. Antecipar essa mudança é o que separa um projeto bem-sucedido de um plano inviabilizado.
Como avançar com segurança neste tema
Antecipar a due diligence do lado da própria empresa: organizar contratos, passivos, societário e compliance antes de abrir a negociação com o comprador ou investidor.
Leitura complementar
Onde a Barbero atua neste tema
Se sua empresa está em processo de venda, aquisição, captação ou reorganização de participações, a Barbero Advogados atua na estruturação jurídica da operação, da due diligence ao fechamento. Veja a atuação em Fusões e Aquisições (M&A).
Temas conexos: Direito Societário.
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